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《收购步骤》怀疑系列(四):财政照拂与独立

  原标题:《收购办法》困惑系列(四):财务顾问与独立财务顾问的区别是什么?利害关系人能否担任财务顾问?

  涉及财务顾问的规定,主要体现在《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》(下称“并购财务顾问办法”)、《上市公司收购管理办法》(下称“收购办法”)、《上市公司重大资产重组管理办法》(下称“重组办法”)中。

  广义上,财务顾问是一个大的概念,财务顾问包括独立财务顾问,独立财务顾问是财务顾问的一种。

  狭义上,独立财务顾问专指上市公司或上市公司独立董事聘请的专业机构,财务顾问则指除上市公司或其独立董事以外的其他主体聘请的专业机构。

  在上市公司重大资产重组框架下,根据《重组办法》,上市公司购买资产构成重大资产重组时,上市公司必须聘请独立财务顾问,而对于标的资产方无强制要求需聘请财务顾问。因此《重组办法》全篇条款几乎均指向独立财务顾问。

  在上市公司收购框架下,出现某些情形时收购方、被收购方均被强制要求聘请专业机构。

  本文仅针对上市公司收购框架下的相关问题进行研究,以下正文(不含法条原文)如无特别强调,财务顾问均指“收购方聘请的财务顾问”。

  《并购重组顾问办法》明确规定,独立财务顾问不得与上市公司存在利害关系。实践中,证券服务机构通常会因提供融资服务、作为资管计划管理人等原因与上市公司的收购人存在利害关系,在这种情况下,具有利害关系的相关机构能否作为收购人的财务顾问呢?

  在一般的上市公司收购中,达到一定条件需要聘请财务顾问出具核查意见的,强制要求收购人聘请财务顾问,该角色在《收购办法》中被描述为“财务顾问”或“收购人聘请的财务顾问”。此时对于作为被收购方的上市公司,不强制要求其聘请类似的专业机构。

  当上市公司收购构成要约收购、管理层收购时,除了强制要求收购方聘请财务顾问外,为保证中小股东的利益,强制要求作为被收购方的上市公司或其独立董事也要聘请专业机构,并在《收购办法》中将之定义为“独立财务顾问”。在这种情况下,明确要求独立财务顾问与财务顾问不得为同一家并且不得存在关联关系。因此,在要约收购和管理层收购中,将同时出现财务顾问(收购人聘请)与独立财务顾问(上市公司或其独董聘请)两家机构。

  第三十二条被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查,对要约条件进行分析,对股东是否接受要约提出建议,并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20日内,被收购公司董事会应当公告被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见。

  收购人对收购要约条件做出重大变更的,被收购公司董事会应当在3个工作日内公告董事会及独立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见。

  第五十一条上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织,拟对本公司进行收购或者通过本办法第五章规定的方式取得本公司控制权(以下简称管理层收购)的,该上市公司应当具备健全且运行良好的组织机构以及有效的内部控制制度,公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2。公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产评估报告,本次收购应当经董事会非关联董事作出决议,且取得2/3以上的独立董事同意后,提交公司股东大会审议,经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过。独立董事发表意见前,应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见,独立董事及独立财务顾问的意见应当一并予以公告。

  第六十七条上市公司董事会或者独立董事聘请的独立财务顾问,不得同时担任收购人的财务顾问或者与收购人的财务顾问存在关联关系。

  (1)《并购财务顾问办法》第三条:财务顾问应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对上市公司并购重组活动进行尽职调查,对委托人的申报文件进行核查,出具专业意见,并保证其所出具的意见真实、准确、完整。

  (2)《并购财务顾问办法》第二十条:财务顾问接受上市公司并购重组多方当事人委托的,不得存在利益冲突或者潜在的利益冲突。(如前所述,此处的接受多方当事人委托不包括同时接受收购方和被收购方委托)

  (3)《并购财务顾问办法》第二十一条财务顾问应当建立尽职调查制度和具体工作规程,对上市公司并购重组活动进行充分、广泛、合理的调查,核查委托人提供的为出具专业意见所需的资料,对委托人披露的内容进行独立判断,并有充分理由确信所作的判断与委托人披露的内容不存在实质性差异。

  (4)《并购财务顾问办法》第二十六条财务顾问应当在充分尽职调查和内部核查的基础上,按照中国证监会的相关规定,对并购重组事项出具财务顾问专业意见,并作出以下承诺:

  1)已按照规定履行尽职调查义务,有充分理由确信所发表的专业意见与委托人披露的文件内容不存在实质性差异;

  3)有充分理由确信委托人委托财务顾问出具意见的并购重组方案符合法律、法规和中国证监会及证券交易所的相关规定,所披露的信息真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

  4)有关本次并购重组事项的财务顾问专业意见已提交内部核查机构审查,并同意出具此专业意见;

  5)在与委托人接触后到担任财务顾问期间,已采取严格的保密措施,严格执行风险控制和内部隔离制度,不存在内幕交易、操纵市场和证券欺诈问题。

  《并购财务顾问办法》第十七条证券公司、证券投资咨询机构或者其他财务顾问机构受聘担任上市公司独立财务顾问的,应当保持独立性,不得与上市公司存在利害关系;存在下列情形之一的,不得担任独立财务顾问:

  1)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司股份达到或者超过5%,或者选派代表担任上市公司董事;

  2)上市公司持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有财务顾问的股份达到或者超过5%,或者选派代表担任财务顾问的董事;

  3)最近2年财务顾问与上市公司存在资产委托管理关系、相互提供担保,或者最近一年财务顾问为上市公司提供融资服务;

  4)财务顾问的董事、监事、高级管理人员、财务顾问主办人或者其直系亲属有在上市公司任职等影响公正履行职责的情形;

  6)与上市公司存在利害关系、可能影响财务顾问及其财务顾问主办人独立性的其他情形。

  《收购办法》第九条收购人进行上市公司的收购,应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问。收购人未按照本办法规定聘请财务顾问的,不得收购上市公司。

  财务顾问应当勤勉尽责,遵守行业规范和职业道德,保持独立性,保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性。

  财务顾问认为收购人利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东合法权益的,应当拒绝为收购人提供财务顾问服务。

  财务顾问不得教唆、协助或者伙同委托人编制或披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件,不得从事不正当竞争,不得利用上市公司的收购谋取不正当利益。

  1)已按照规定履行尽职调查义务,有充分理由确信所发表的专业意见与收购人公告文件的内容不存在实质性差异;

  3)有充分理由确信本次收购符合法律、行政法规和中国证监会的规定,有充分理由确信收购人披露的信息真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏;

  从前述对于财务顾问和独立财务顾问的约束不同看出,对独立财务顾问的要求要远高于对财务顾问的要求,尽管两者在履行职责过程中都要保持独立性,但独立财务顾问还不得与上市公司存在利害关系,例如互相持有股份,最近2年曾经存在业务关系等,而对收购方聘请的财务顾问则无类似要求,即收购方可以聘请关联方或与存在利害关系的机构担任财务顾问。

  例如:2017年12月23日中航黑豹(600760)收购报告书披露,收购人为中国航空工业集团公司,其聘请的财务顾问为中航证券有限公司(收购人间接持股100%)。

  实践中通常认为,某一主体的关联方或与其存在利害关系的人是不具备独立性的,而反观上市公司收购的制度设计,在上市公司收购中既要求财务顾问保持独立性,却又并未限制财务顾问与收购方存在关联关系或利害关系。

  从某种程度上讲,可以理解为收购方聘请的财务顾问的“独立性”与独立财务顾问的独立性相比是要大打折扣的,其实这种设计不难理解,在实操中收购方聘请的财务顾问首先需要代表收购方对上市公司进行尽职调查,参与收购相关的谈判,必然要充分代表和考虑收购方的利益。

  而为保障中小股东的利益,对于独立财务顾问则提出了更高的要求,其应作为独立第三方,与收购相关各方无任何利益关系。